Ante todo vamos a recordar qué se entiende por avalista: “persona o entidad que se ofrece como garantía de pago en caso de que el titular de un préstamo no pueda afrontar sus deudas. Por tanto, vamos a concluir que se trata de una de las figuras más comunes que actúan en la concesión de préstamos de “cierto” importe por parte de las entidades bancarias hacia una empresa o particular”.

Entendemos, pues, que la entidad financiera necesita todas las garantías posibles de que podrá recuperar el dinero prestado así como los intereses “acordados”.

Una de las garantías por excelencia ha sido siempre la constitución de una hipoteca pero hoy día las garantías de carácter personal siguen siendo utilizadas como “refuerzo”.

En ese sentido, el banco bastante a menudo exige que la fianza personal la presten los padres del prestatario (deudor) de tal manera que estos acaban obligándose con todos sus bienes presentes y futuros frente a las entidades de crédito. No obstante, el problema lo constituye muchas veces el desconocimiento sobre el alcance y las consecuencias reales sobre la obligación que asumen los padres. El hecho es que los padres se ven tentados, “obligados” o convencidos por tal de que los hijos puedan acceder a esa financiación. En ese momento podemos identificar el principio de un posible problema o andadura tortuosa durante la vida del préstamo.

Las entidades de crédito normalmente imponen a los prestamistas el aval de sus padres y a su vez, imponen a éstos la constitución de una fianza solidaria y la renuncia a toda una serie de derechos que la legislación reconoce a los fiadores, como el beneficio de excusión, o los de orden y división.

Estas cláusulas de afianzamiento no resultan ser abusivas porque nuestra legislación recoge la posibilidad de que los fiadores renuncien a estos derechos.

No obstante, la legislación también protege los intereses de los consumidores y por ello impone a las entidades de crédito una serie de deberes. La cuestión es que las entidades financieras no actúan correctamente cuando exigen al prestatario una cláusula de afianzamiento que le obliga a presentar como fiadores a sus padres.

Como es sabido esta cláusula en raras ocasiones es negociada individualmente con el propio prestatario y con sus padres, a los que no se les facilita información suficiente y adecuada sobre las condiciones jurídicas y económicas que implica la constitución de una fianza solidaria de estas características y la renuncia a los derechos que la ley atribuye a los fiadores por defecto, imponiéndoles la aceptación de dicha cláusula de afianzamiento, predispuesta e incorporada al contrato por la sola voluntad de la entidad de crédito, cuyo alcance o significado real es desconocido por el consumidor y por sus padres.

De acuerdo con lo dicho, y como ejemplo de jurisprudencia, la titular del juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Estella/Lizarra, en su sentencia 30/2018, entiende que las entidades de crédito no están actuando correctamente y, por tanto, pueden y deben ser anuladas, liberando a los padres del prestatario de la obligación de responder de la obligación contraída por su hijo en virtud del contrato de préstamo.

Dada la dificultad probatoria de que se no se ha producido esa información previa, nuestra legislación atribuye al empresario la obligación de probar que se ha informado convenientemente al consumidor.

Por otra parte, podemos señalar que la sección primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra ha aplicado una novedosa doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y rompe la vinculación entre el contrato principal de préstamo y el aval que lo garantizaba.

Hasta ahora, cuando un empresario recurría a un familiar (padres, hermanos etc..) ajeno a la actividad empresarial para avalar una operación de préstamo, el avalista o fiador tenía idéntica condición que el deudor principal, de forma que si el destino del préstamo era para una actividad empresarial o profesional, el avalista tomaba igual carácter y quedaba excluido de la legislación protectora del consumidor.

La declaración de nulidad supone liberar a los fiadores de su responsabilidad, lo que supone que en caso de que el hijo se retrase en alguno de los pagos que se devenguen como consecuencia del préstamo, la entidad de crédito no podrá reclamar el pago a los padres.

Una reciente resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea mediante Auto de fecha 19 de noviembre de 2015, aclara la condición de consumidor del fiador de operaciones de crédito de carácter empresarial, declarando que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, resulta de aplicación a personas físicas que actúan como garantes o avalistas respecto de una mercantil prestataria siempre que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la sociedad prestataria.

Podemos concluir que aceptar ser avalista de cualquier préstamo es un paso muy importante que ligará a avalista, deudor y entidad bancaria durante todos los años de vida del préstamo, con todas las repercusiones. Por eso, el avalista debe tener muy claras cuáles son las condiciones del préstamo y si está dispuesto a asumirlas como propias si fuera necesario.

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